Fan Zhang
张帆
University of Political Science and Law
中国政法大学民商经济法学院
摘要：
《劳动合同法》出台，对于经济补偿金的适用范围扩大至合同终止，引起理论界和实务界的广泛关注。那么，劳动合同终止，究竟用人单位应不应该支付经济补偿金？针对这一问题，笔者在认真分析经济补偿金的性质，学习国外的先进经验，并对立法意图进行分析探究的基础上，得出自己的结论：合同终止支付经济补偿金不具备法理依据，会演变成国家强制用人单位承担的给予全体劳动者的一种福利性分配，给用人单位造成很大的经济负担，执行起来难度很大，建议立法对这一规定加以修改。
经过长时期的草案审议，2008年1月1日开始，《劳动合同法》在我国正式施行，新法更加注重对劳动者利益的切实具体的保护，获得广泛的好评。但关于经济补偿金制度，学术界和实务界的讨论一直没有停止，尤其是新法中对于劳动合同终止支付经济补偿金的规定，关注程度极高。这篇文章，笔者首先分析经济补偿金制度产生的原因和制度设置的目的，参考国际上其他国家在经济补偿金制度方面的先进经验，对经济补偿金的性质予以界定，然后，针对我国《劳动合同法》中关于经济补偿金的各项规定，结合我国国情，探询其立法意图，指出其中不合理不完善的地方，并提出自己的一些意见。
一、经济补偿金制度的发源和理论基础
从制度的发源来看，经济补偿金的支付与解雇保护理论的发展有密切的关系 。根据民法理念和社会法理念的不同，对于解雇存在两种原则，即解雇自由和解雇保护。解雇自由源于私法上的契约自由理论，是建立在合同双方地位平等的假设基础上，双方均可依意愿终止合同的履行，完全遵循意思自治，反对公权力的干预；而解雇保护是说雇主解雇的权利受到国家法律的制约。两种理论各有优劣，理论界围绕公平和效率长期争论，但随着市场经济的发展，资本不断发展壮大，劳资双方之间的实力悬殊也日益增大，建立在劳资双方地位平等基础上的解雇自由原则已经不能实现实质意义上的平等了，所以目前国际上大多数国家适用解雇保护原则，侧重于保护劳动者的利益。而经济补偿金制度的设置，就是适用解雇保护原则对弱势劳动者利益进行保护的一种手段，是指用人单位在劳动关系结束的情况下支付给劳动者一定的经济上的补偿，是法律规定给用人单位的法定义务，对雇主的解雇权加以限制，体现倾斜保护劳动者利益的原则。
二、我国关于经济补偿金适用范围的规定
我国《劳动法》、劳动部《违反和解除劳动合同劳动合同的经济补偿办法》以及刚刚出台的《劳动合同法》等法规对经济补偿金都有所涉及。我国经济补偿金制度和国外相比既有共性又有个性。从共性上来看，都是用人单位在劳动关系结束后对劳动者承担的一种法定帮助义务，但对于经济补偿金制度具体的适用的情形和支付的标准，跟其他国家相比，可谓高标准，广覆盖。
这里笔者主要就经济补偿金的适用范围进行阐述和分析。根据我国现行《劳动合同法》的规定，经济补偿金的适用可分为三种情形：1，用人单位无过错，基于各种不同原因合法解除劳动合同时；2，用人单位有过错，劳动者行使法定即时解除权时；3，合同终止时。
根据以上的分析，经济补偿金是雇佣保护理论适用的一种手段，是针对用人单位在劳动关系结束时应承担的法定帮助义务，制度设置的目的是对用人单位的解雇权加以限制，倾斜保护弱势劳动者的合法权益。那么，在这三种情形下规定经济补偿金制度是否合理合法呢？
三、三种情形下适用经济补偿金合理性的基本分析
（一）用人单位无过失解除合同支付补偿金的合理性分析
为什么用人单位在无过失解除劳动合同的情形下需要支付劳动者经济补偿金呢？笔者认为，由于劳动合同的解除是合同关系的提前终止，而对于以劳动报酬为主要生活来源的劳动者来说，这个时候是最需要帮助的时期，国家强制用人单位给予劳动者一定的经济帮助，以保障劳动者在失业后能维持基本的生活，体现实质公平的理念，是劳动法特有的制度设计，体现倾斜保护劳动者的社会法理念。而且这种情况下用人单位解除劳动合同，其实就是将其承担的经营风险转移给劳动者，劳动者因此承担失业风险，经济补偿金的设置对于用人单位来说，也是合理的。
（二）用人单位过错解除合同支付补偿金的合理性分析
因用人单位的过错，劳动者解除劳动合同时，我个人认为立法要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据。依国际通行的理论，经济补偿金应当是用人单位在无过错的情况下对劳动者承担的一种法定帮助义务，是立法对用人单位解雇权的限制，并不具有惩罚性，而用人单位过错导致合同解除，依据法理，用人单位应当承担对劳动者的损害赔偿责任，这种责任与经济补偿金的性质不同，不能混淆，否则会导致逻辑上的混乱，通过对损害赔偿制度的合理设计，也是可以起到劳动者合法权益的作用的，各项制度各司其职，也是立法进步完善的一种表现。
（三）终止合同支付经济补偿金的合理性分析
合同终止时用人单位应不应该支付经济补偿金呢？合同期满，或者用人单位破产，被吊销营业执照，责令关闭，撤消或者用人单位提前解散的，因为这三种原因终止劳动合同，用人单位需要承担支付经济赔偿金的义务，这是我国《劳动合同法》中独特的规定。其法理依据是什么呢？立法的意图和目的是什么？笔者认为，对于合同终止，因用人单位无过错，且劳动者可能面临的失业风险是可以预见的，用人单位是不应承担经济补偿金的，否则经济补偿金就会演变成国家强制用人单位承担的给予全体劳动者的一种福利性分配 。将合同终止纳入经济补偿金的支付范围，不仅不符合法理上对经济补偿金性质的界定，而且鉴于我国目前劳动方面的实际情况，还会给用人单位造成很大的经济负担，与法与理均不合。
四、就合同终止支付经济补偿金的详细论述和分析
这篇文章，笔者主要就劳动合同终止情形下的经济补偿金适用问题展开探讨，下面就针对自己的观点加以详细的论证。
首先，分析国外关于这一问题的立法和实践，纵向进行比较。
国外也有许多关于劳动合同终止支付经济补偿金的规定，使劳动者的合法权益得到保护，体现了实质公平。但是为什么在我国这种制度规定就不能妥善运行呢？毕竟各国的国情不同，法律得以运行的经济基础不同，制度的设计都有各国自己的特色，而仔细分析就会发现，他国关于劳动合同终止支付经济补偿金的规定与我国的劳动法规不能匹配。比如说法国，实行不稳定状态补贴制度，即是在定期劳动合同到期之后未缔结不定期劳动合同，劳动合同关系不再延续的情况下，雇员有权得到对其不稳定状态的一种经济性补贴？。必须看到的是，法国实行的不稳定状态补贴是与其定期合同制度的特点联系在一起的，法国在立法中对定期劳动合同适用的条件规定非常严格，适用范围很窄，合同期限也限定在一个很短的期限内，通常只有在一些临时性、季节性、应急性的工作岗位上招聘劳动者才允许签定定期劳动合同，对于这种合同终止时由雇主支付劳动者一定的经济补偿，是合理的，因为劳动者与用人单位签定这种短期合同，客观上牺牲了其职业的稳定性，劳动者很快又要再一次面对失业的风险和找工作的压力。而且，从用人单位的立场来看，与其签定短期合同的劳动者人数很少，合同期限很短，经济补偿金的数额不高，用人单位并未因此承担过多的经济压力，而这种灵活的用工形式减少了他的用工成本，合情合理，因此这项制度可以在法国能够良好地运行。
但是，回到我国的现实中，就不一样了，我国关于劳动合同形式的立法不够严谨，未能充分体现社会法的理念，推行以固定期限合同为主，以无固定期限合同为辅的模式，固定期限合同是我国目前占主导地位的劳动合同形式，普遍适用于各种类型的工作岗位，立法对其适用的限制很少，固然，劳动合同短期化在我国现实生活中普遍存在，但并不是缘于工作岗位的临时性，而是其他原因导致，劳动者在签定合同时也并未预知并默认该合同的订立对其工作稳定性的牺牲，而且由于我国固定期限合同的签定率极高，基数很大，立法关于经济补偿金的支付标准又设置过高，这种形势下要求用人单位在合同终止时支付经济补偿金，对用人单位来说是一种很大的经济负担。所以说，这项规定在我国运行的难度是很大的。
其次，从立法意图出发，分析这一规定。
有些学者认为，在这三种合同终止的情况下规定用人单位支付经济补偿金，就是出于对我国当前劳动关系面临的困境的考虑，防止用人单位利用短期合同的终止来规避解除劳动合同所应承担的经济补偿金，从侧面解决劳动合同短期化的问题，这种想法当然是好的，但我个人认为这种作用很难发挥。
目前我国无固定期限劳动合同的签定率很低，短期合同成为我国劳动合同的常态，劳资矛盾尖锐，影响和谐社会的建设，也影响经济发展的质量。由于短期合同的普遍存在，劳动者和用人单位之间的联系松散，导致劳动者对用人单位的归属感不强，跳槽现象经常出现，而用人单位担心投入不能收回成本，不愿意花费时间和金钱来对劳动者进行培训，不积极为劳动者的素质提高投入精力，往往只顾眼前的经济利益，忽视企业文化的塑造和企业自身品质的提高，凭借廉价劳动力的人力资源优势，依靠劳动密集型工业实现经济增长，不是长久之计，不利于我国经济从粗放型向集约型经济模式转变，不利于我国国际竞争力的提高。所以，目前立法迫切需要改变以短期合同为主导的态势，引导无固定期限合同的订立，加强公法干预，以维护弱势劳动者的权益。
但是尽管劳动者是弱势群体，需要得到国家的倾斜性保护，但制度的设计必须合理，必须以理性的态度对待立法，必须从各个方面科学分析立法可能产生的社会效应，法律必须在理论上和经济上都站的住脚 ，符合经济规律，符合社会的公序良俗，符合最广大人民群众的利益，才能受到人民群众的尊重，才能得到很好的遵守和执行 。劳动法具有社会法属性，目的就是通过公法一定程度的干预来维护实质公平。但是这个过程中，法律对于弱势群体即劳动者的倾斜保护，这个度如何掌握非常关键。我国正处在和谐社会的建设过程中，而目前劳资双方矛盾却愈演愈烈，已经成为影响和谐社会发展的重要因素。保护资本的利益关乎我国经济的发展，而保护劳动者的利益有助于社会的稳定，两个方面的利益都需要维护，如何实现两者的平衡十分值得关注和认真思考。劳动法的制度设计应当倾斜保护弱势劳动者的权益，但是这种保护必须适度，保护水平要与国情相适应，逐步提高。因为一旦保护水平过高，可能导致企业因为用人成本的增加缩小生产规模，减少就业需求，这样失业人数必然增加，而劳动力是一种特殊的商品，不能储存，是大多数劳动者唯一的生活来源，一旦失业，就会对其生活造成极大困难，而最终影响整个国民经济的发展，立法不够稳妥，就会形成一个恶性循环。
回到短期合同的问题上，这里我们需要明白的一个重要问题是：用人单位倾向于选择短期劳动合同，固然有其减少用工成本，规避解除劳动合同所应承担的经济补偿金的意图，但是我国劳动法律制度设置的不合理不完善才最主要的原因之一，试图通过经济补偿金制度的规定来解决合同短期化问题，想法是好的，但不可能取得很好的成效。
劳动合同源于私法上的雇佣合同，雇佣合同遵循民法的理念，是建立在双方当事人地位平等、信息充分对称的假设之上，强调意思自治，合同必须信守，违反合同约定的内容必须承担责任，双方约定的合同履行期限也必须遵守。而劳动法与民法强调地位平等、意思自治的理念不同，鉴于劳资双方的实力悬殊，劳动者在与用人单位谈判磋商时必然处于弱势地位，为实现实质公平，必须对劳动者进行倾斜性保护；而且，劳动合同是一种兼具平等性和从属性的合同，在劳动合同的签定过程中当事人不可能预见到合同履行中可能出现的各种问题，信息不充分，而当事人在合同履行过程中反复谈判确定合同内容的成本又太高，针对这一问题，遵循社会法理念，劳动合同应适用实际履行原则，即将劳动合同的签定仅仅看作一种触发机制 ，双方在合同履行过程中应被赋予较灵活的终止劳动关系的权利。
我国劳动法上规定的两种主要合同形式即是固定期限合同和无固定期限合同，但是在制度设计上却与国际惯例相反，过分强调劳动合同与民事合同的共性，一开始就将固定期限合同作为主导，将无固定期限合同作为辅助。当然这种制度设计与我国国情有密切的联系，劳动法制定时我国经济模式正处于从计划经济向市场经济转轨的过渡时期，立法者试图改变计划经济时代的“铁饭碗”，“大锅饭”局面，摆脱计划经济的影响，响应经济体制改革的号召，法律制定的政策性太强，最重要的是法律理论准备不够充分，对无固定期限合同有所偏见，重视程度不够，未意识到两种合同体现的两种不同理念，尤其没有意识到无固定期限合同所体现的社会法理念和对劳动者权益的真正保护，将其视作计划经济时期的铁饭碗，制度设计与法理出现很大的偏离。
而在劳动合同解除方面，立法者基于社会法理念，追求实质公平，遵循严格的解雇保护原则，对用人单位的解雇权加以严格的限制，当然这是极其合理的。但是立法对用人单位和劳动者签定合同的形式所做限制很少，一般情况下当事人可依自己的意愿选择适用。用人单位基于自身利益的考虑，自然会选择与劳动者签定短期合同，合同到期自动终止，不必担心立法对用人单位解雇权的严格限制，降低了用工成本。而劳动者鉴于所处的弱势地位在合同磋商阶段根本没有讨价还价的余地，劳动合同很大程度上是用人单位制订的格式合同，从而导致短期合同成为我国目前劳动合同的常态。
所以说我国目前劳动方面面临的劳动合同短期化问题，是由很多因素导致的，各项相关的劳动法律制度都需要完善，由于两种劳动合同形式体现两种不同的理念，对于各项相关制度的设计都应当有所区分，以符合制度设计的理念，从而促使无固定期限合同的广泛订立，毕竟制度的设计合理才可能产生积极的社会效应。而不考虑经济补偿金本身的性质，仅仅是处于对劳动合同短期化问题的处理而扩大其适用范围，是不合法理的，也是不合情理的。
最后，得出结论，从各种角度考虑，笔者都认为，对于经济补偿金的适用不应当包括合同终止的情形，这样符合经济补偿金的性质，制度的运行也比较合理。
五、对于合同终止后劳动者权益的救济
而对于劳动合同终止后劳动者的救济，笔者认为，社会保障应发挥作用，而不应当将负担全部集中在用人单位的身上，国家在很大程度上也是可以发挥维护劳动者权益的积极作用的，我们不能用敌视的态度对待资本。社会保障是人权保障的重要组成部分，重视人权，重视社会保障是我们社会主义国家的应有之意，社会保障体现了对公民生存权的保护，是国家和社会对需要帮助的人们给予的物质帮助，体现了社会成员之间的互助，因此在劳动合同终止，劳动者处于失业风险，生存权受到威胁的情况下，由社会保障制度出面给予其一定的帮助是最恰当不过的了。
六、立法意图实现的适当途径
最后引申出来谈论的是劳动执法的问题。我国经济补偿金的标准过高，覆盖面又过大，使得用人单位的经济负担过重，这个时候执法的难度就很大了。俗话说的好，上有政策，下有对策，法律总是具有滞后性，总是会有缺陷和漏洞的，用人单位肯定会搅尽脑汁来规避法律的适用。再好的法律，没有得到有效的执行都都是没有意义的。而我国劳动法的执行力度差，本来就是众所周知的事实，有很多地方制定适用于该地区的劳动法规，使得国家规定的一些标准甚至成为一纸空文，如今《劳动合同法》进一步提高对用人单位的要求，对经济补偿金制度实行高标准，广覆盖，在现实生活中更加不可能很好的贯彻执行，劳动者无法受益，用人单位和劳动者都不满意，而且还会损害法律的尊严，妨碍社会主义法治的进程，造成恶性循环。笔者认为，与其制定一部高标准的法律却得不到很好的执行，还不如制定一部符合国情民意的法律来认真的执行，毕竟法律只有在现实生活中实施，使法律规定的权利义务关系转变为现实的具体的权利义务关系，法律对社会关系的调整功能才能得以实现，才能将对劳动者权益的保护落到实处。
© 2009 TransAsia Lawyers