浅析劳动者的预告辞职权与商业秘密保护的法律问题

Yadi Li
李雅娣

University of Political Science and Law
中国政法大学

[摘要]

劳动者的预告辞职权是法律赋予劳动者自主择业的一项权利，同时劳动关系与商业秘密的保护也有着密切的联系，然而现实生活中，劳动者通过单方解除劳动合同而泄露商业秘密、违反竞业禁止约定而引发劳动争议的案件颇为常见，一个掌握关键技能或商业秘密的技术性劳动者因单方解除劳动合同而流失，将会给企业造成重大损失。因此，劳动者的预告辞职权与商业秘密的保护遂成为劳动关系中的一个重要的环节。要正确处理单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系，做好事前跳槽预防，才能协调好劳动者与用人单位双方的利益平衡。本文试从劳动者的预告辞职权出发，分析其与商业秘密保护之间的冲突，揭示了预告辞职并非完全没有限制，劳动者在行使预告辞职权的时也应尽到忠实义务，保守原用人单位的商业秘密。并结合外国的立法例，探讨完善二者利益平衡的问题。

一、前言

“跳槽”，原指牲口离开所在槽头到别的槽头去吃草。但在现代社会，运用在职场方面，则赋予了它新的含义，指主动地变换工作。从个人角度看，主动变换工作往往能带来更满意的工作环境；从社会角度看，变换工作优化了人力资源的配置，对保持经济活力和经济效率至关重要。但是如何规范跳槽却存在着很大的分歧。近年来，经济发展引起的人才竞争使得由于员工“跳槽”而引发商业秘密侵权的事例屡见不鲜，商业秘密的保护越来越受到市场主体的关注,因此如何协调劳动者的预告辞职权与商业秘密保护的关系是十分重要的。
我国劳动法将劳动关系的消灭分为劳动合同的终止与解除，劳动合同的解除又分为双方解除与单方解除，且只有在单方解除中才区别用人单位的单方解除与劳动者的单方解除并向劳动者倾斜。从而体现了劳动关系上“基本平衡，适当倾斜”的制度安排。笔者认为可以作如下表示：

劳动合同法在沿用了劳动法中关于终止与解除概念的同时，对“终止”的概念进行了很大程度的调整，缩小了约定的范围，主要体现在依一定法律事实的出现而终结而非法律行为层面上。从而在劳动合同终止与解除这样一对传统的显性概念之后，又建立了一对辞职与解雇的隐性的概念。凡是辞职性的都得到鼓励与支持；凡是解雇性的都予以严厉的限制甚至禁止。立法上，在限制解雇权的同时，加大了劳动者的辞职权。

二、劳动者的单方解除权

我国《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
本条规定了劳动者法定辞职制度，体现了劳动法倾斜保护劳动者的原则。该制度又称劳动者非因用人单位过错单方解除劳动合同。即使用人单位并无过错，劳动者仍可单方解除合同。在解除条件上，劳动者解除劳动合同不需要任何法定理由，对劳动者基本辞职制度的唯一要求是要通知用人单位。 在解除通知上，劳动者在试用期内解除合同需要提前三日通知，在试用期满后解除劳动合同需要提前三十日以书面形式通知用人单位。如果劳动者没有履行提前通知义务，则属于违法解除劳动合同。
劳动者的预告辞职权分为试用期内的预告辞职和合同期内的预告辞职。

（一）试用期内劳动者的预告解除权

《劳动合同法》第三十七条规定了：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。在考察期内如果双方当事人的条件都比较符合，即试用成功；反之，一方对另一方并不满意，即试用失败，此时就需要当事人解除劳动合同。劳动者在试用期内辞职性的单方解除，只要在试用期内行使解除权，提前三天通知即可，不需要任何法定理由，无须书面预告，口头预告亦可。不同于以前《劳动法》的规定的是，试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同。

董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007版，第556页。

（二）合同期内的劳动者预告解除权

《劳动合同法》第三十七条规定了：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是劳动者在劳动合同期内的单方解除权的体现：在劳动合同尚未全部履行以前，劳动者一方只需履行一定的预告程序，即可依法提前消灭劳动合同的法律效力。这一规定赋予了劳动者较大的自主权。同时，1994年我国《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第31条规定：“本条规定了劳动者的辞职权，除本条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”
合同期是以解除条件为标准的，预告解除分为辞职性的和解雇性的预告解除。劳动者行使辞职性的预告解除，只需符合规定的预告期；用人单位行使解雇性的预告解除除了要符合预告期要求外，还要根据《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定符合法定解除条件，包括过失性的和非过失性的解除，并支付经济补偿金，同时还要受“不得解除劳动合同”的反向条件的限制。
我国《劳动合同法》之所以这样规定，原因在于：
第一，劳动者的择业自主权与合同中“有约必守”原则的博弈。劳动者的劳动权和择业自主权是宪法赋予公民的基本权利，劳动法和劳动合同法作为社会法，其立法宗旨在于保护劳动者这一社会弱势群体的权益；而在一般民事合同中，当事人要严格遵守合同的期限约定，除法律和合同约定外，不得随意解除合同。因此，当出现择业自主权与“有约必守”原则相冲突时，我国劳动法与劳动合同法都倾斜向了保护劳动者。合同法规定的毕竟是意思自治的私人领域，其法律效力的位阶也要低于宪法的规定。
第二，根据劳动给付的性质，其具有较强的人身属性，从而决定了不得被强制履行的特征，因此法律赋予了劳动法定的预告辞职权。
第三，虽然本条倾斜地保护了劳动者的预告辞职权，但并不是完全忽视用人单位的利益。在“劳动者提前三十天通知用人单位”的规定中，隐含着用人单位有校为足够的时间采取措施对于劳动者的离去采取补救措施，确保用人单位生产的连续性和稳定性，如重新招录人员替代劳动者。

三、商业秘密的保护问题

（一） 商业秘密的界定

商业秘密的界定比较困难，因为劳动者在劳动关系期间可能既掌握了赖以谋生的经验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别，如果将长期工作积累的一般知识、经验等也视为商业秘密，则会对劳动者不公平，这也就为商业秘密的保护带来了困难。我国《反不正当竞争法》第10条指出，商业秘密是指不为公众所悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。商业秘密的构成要件有：1.秘密性。秘密性是其最为本质的特征。商业秘密必须是不为公众所知晓的信息，不能从公开渠道直接获取。2.价值性。指该信息具有确定的可应用性，并能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。3.保密性。又称管理性，是指权利人为了防止其商业秘密泄露采取了合理的保密措施。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》列举了保密措施的形式，即建立保密制度、订立保密协议及采取其他合理的保密措施。劳动者保守商业秘密虽然是法定的义务，但由于的界定的确比较模糊，最好的办法就是劳资双方通过合同事先约定对商业秘密保护的范围和权属。

董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》法律出版社2007年版，第263页。
林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》中国法律出版社，第182页。

（二）竞业禁止的法律效力和认定

我国大陆法学界将竞业限制作为保护商业秘密的一种手段，一是由于商业秘密的界定范围比较困难；二是由于其秘密性，使受害单位举证艰难，商业秘密的非独占性特点使得侵权人往往在举证该技术属于自己研制开发方面振振有词，权利人寻求法律救济的成本都非常高。我国《劳动合同法》对利用竞业限制保护商业秘密予以认可，并通过对竞业限制的人员、限制范围、补偿要求及期限作出规定，明确了商业秘密与竞业限制之间的关系、义务来源及法律后果。竞业限制是劳动者从属性的劳动关系中履行忠实义务的应有之义，对于解除或终止劳动合同后的保守商业秘密问题,劳动双方应重新协定。其次，竞业限制被限定在保护商业秘密的领域内。《劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制仅限于负有保守商业秘密义务的高级管理人员、高级技术人员和其他人员。这样就排除了用人单位利用经济强势将不公平义务强加于全体劳动者的情形。最后，对于竞业限制的内容，《劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

四、劳动者预告辞职权与商业秘密的利益平衡问题

（一） 劳动者跳槽带给企业的风险

在当今知识经济迅猛发展的时代，拥有丰富的知识，掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势、谋求生存和发展的决定性因素。科技的发展靠人才，市场经济的竞争，说到底还是人才的竞争。一个掌握关键技能或商业秘密的技术性劳动者因单方解除劳动合同而流失，将会给企业造成重大损失，有时甚至会导致企业破产。
劳动法第三十一条赋予了劳动者在提前三十天书面形式通知的情况下可单方解除劳动合同的权利，虽然这有利于保护劳动者自由择业权，但不可避免的也可能造成劳动者因跳槽而泄露原用人单位商业秘密，侵犯用人单位权益的情况发生。
在固定期限劳动合同中，约定的期限对劳动者来说形同虚设，仅仅对用人单位有一定的约束力。用人单位始终面临着人才流失的威胁，而且还要担心辞职者是否会利用所掌握的信息给用人单位的利益带来损失。由于用人单位时常提防劳动者随时辞职，一方面对劳动力资源的培训和开发的热情不高，不利于劳动者素质的提高; 另一方面，对于掌握企业重要信息和特殊技能的劳动者，用人单位通常利用其强势地位，在劳动合同中加入高额的违约金条款，以此来限制劳动者行使预告辞职权。在契约自由理念的指引下，违约金条款被一些人认为是当事人自由选择的结果，并且这种观点在一些地方的立法中得到了体现。在实践中，也不乏劳动者提前解除劳动合同而支付天价违约金的案例。 飞行员跳槽案就是一个很好的例子。
在2004年7月，东航江苏分公司两机长提出辞职，最终法院判决两机长分别支付航空公司赔偿款100万元；2005年4月，厦门航空公司一飞行员提出辞职，公司要求赔偿323万元，最终仲裁委裁定飞行员辞职无效，要求其支付公司120万元；2006年6月15日，由于欲办离职手续未获公司批准，东航某分公司六名飞行员在东航上海总部开始为期5天的“绝食”抗议。“绝食”飞行员称，之前提出辞职，被公司按有关规定追索机长600万元，副驾驶307万元的巨额赔偿；而在2007年8月，东航武汉公司13名飞行员辞职，则遭索赔1．05亿元，经裁决，13名飞行员需向东航武汉公司支付929万元的赔偿金。
飞行员群体是掌握特殊技能是非常强势的主体，他们所拥有的特殊技能在劳动力市场中是不具有很大替代性的。在原有体制下，在社会中飞行员是找不到的，只有从其他航空公司或军队中挑选，可替代性不存在，所以飞行员不是普通劳动者。因此，上海有的律师就认为要求其支付高额赔偿金对整个行业是有益的。军队转业的飞行员到航空公司肯定都接受了大量新的培训，而且培训的时间和经济成本都很高。航空公司提出的违约金并未过高。

张妮：《预告辞职与商业秘密保护如何平衡》，
http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/8/13/bmj-10-06-07-3041.shtml

（二） 高级劳动者离职问题

1.未区分劳动者的能力。中国内地对劳动者的界定仍然采取广义的概念，即被单位雇佣并提供脑力或体力等劳动以获取经济报酬而产生的法律关系。也即公司企业的核心重要人员总经理（含）以下全体的员工都是劳动者，公司高管亦属于《劳动合同法》意义上的劳动者。其离职带给用人单位的影响可能会远远大于一般普通劳动者的影响。
2.违约金与赔偿金问题。不论劳动者是合法辞职还是擅自离职，根据法律规定，都是不得利用其在原单位掌握的技术、信息及商业秘密为他人或自己谋利，在一定时期人内都不得到原单位存在竞争关系或同一行业的单位工作。否则，“跳槽”劳动者就要受到法律的惩罚。《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》与《劳动合同法》对这种情况——竞业禁止，做出了明确规定。支付违约金或赔偿经济损失。(1)违约金是对保密及“竞业禁止”的事先约定且劳动者对此约定表示同意并签字；(2)对于赔偿金的支付通常应当满足三个条件：a.具有违反劳动合同的行为；b.对企业造成实际经济损失；c.员工具有主观上的过失。但是，一般地对企业造成实际经济损失只有在劳动者进入新用人单位之后，原用人单位才会出现的，也就是事后发现的商业秘密被泄露。这时对用人单位来说实际经济损失已经出现，而且还可能存在今后的隐患，这些损失又如何计算呢？
3.用人单位的应急处理问题。一般地，由于高管涉及企业经营管理的面比较大，涉及问题和工作交接相对比较复杂，所以高管离职通常应该有一个较长的预告期，以利于公司作好充分的准备。但是《劳动合同法》一概明确劳动者以提前30天通知用人单位即可解除劳动合同，所以用人单位相当被动。如果企业取到与离职高管进行协调，就离职日期和有关安排进行约定处理，那么企业还能化被动为主动。但是企业若强制性约束高管人员离职，会产生两重消极后果，一是企业行为违法，二是对员工造成无法到新单位任职等相关损失的，应承担损害赔偿责任。
广东锐旗人力策划部经理李君遐认为，“竞业限制”的范围只适于企业的关键员工，且跳槽后的行业是有直接竞争的同类行业。制定较高的补偿标准，企业就会衡量相关员工是否真正值得“竞业限制”，否则很多企业可能会以此为由无理限制员工流动。适当的补偿标准，也是对市场机制的一种巧妙运用。

（三） 集体跳槽的问题

跳槽、离职在任何行业都是很普通的行为，业内主创人员离职带着团队集体离职的事情也屡见不鲜。一般而言，集体跳槽容易发生在新兴的行业，如IT业表现得最为典型，作为新兴的朝阳产业，市场上存在较大缺口，IT业尚处于扩展阶段，急需大量人才，而这些人才又必须领先团队才能发挥作用，例如IT的技术开发。因此，集体跳槽多发生在这样的新兴并迅速发展的行业，而传统行业发生较少。从职位上看，容易发生集体跳槽的有三种人：一是市场销售人员。销售业绩的创造依赖出色的领队人和一个优秀的团队，当领队人跳槽要再创辉煌时，需要过去那个早已默契、合作无间的团队给予支持。而新公司也明白，短期内的效益提高，一个人是不够的，得依靠一个团队。二是知名企业的高层管理者。一些中小型企业，业务迅速发展，但管理滞后，特别渴望优秀的管理人才。那些知名企业的高层就成为他们的目标，与此同时，这些高层相应的团队才能更有交地执行其意志，所以集体跳槽情况比较多。三是技术研发人员。他们掌握了具有竞争力的损益技术，很多时候成为企业的关键，也成为争夺对象。 可见，集体跳槽不仅会使用人单位丧失大量高级人才，而且也会带走企业的商业秘密及一定的市场竞争力。

董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》法律出版社2007年版，第258页。
王桦宇：《劳动合同法实务操作与案例精解》中国法制出版社2008年版，第179页。
马汉青：《劳动合同法出台，竞业限制改变职场规则》载于《羊城晚报》2006年2月16日。
王桦宇：《劳动合同法实务操作与案例精解》中国法制出版社2008年版，第207页。

五、限制辞职的规定

在社会飞速发展的今天，企业人力资源管理既要及时淘汰不合格的员工，也要挽留、培养优秀的员工。高素质的员工是用人单位的“潜力股”、“优势股”，也是其持续快速发展的关键因素；同样，优秀的人才能为用人单位创造丰厚的财富和利润，是企业最宝贵的资源。劳动合同法在赋予劳动者辞职权的同时，也赋予了用人单位一项权利，即在原有的劳动合同期的基础上，通过设置一种新的服务期关系，从而达到挽留高级优秀人才的目的。

（一）服务期的设置

《劳动合同法》第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”同时，日前颁布的作为《劳动合同法》重要配套法规的《劳动合同实施条例》第十六条明确规定了培训费用“包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”
服务期是用人单位与获得出资培训的劳动者以合同形式约定的劳动者应当履行为用人单位工作的义务的期限。订立服务期首先要符合“两专”的条件，即一是提供专项培训费用，二是进行专业技术培训。一般情况下，员工已经具备了本企业的基本要求，但是为了提高企业的竞争力，同时也为了留住人才，企业所采取的专项培训。这种培训要注意与劳动法中的一些义务性培训相区别。
同时，这种专业技术的出资培训还要与劳动者签订协议，该协议可以是单独签订的，也可以是将服务期条款包含在劳动合同中的。《劳动合同法》第二十二条第三款规定：“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”也即服务期的协议并不影响劳动合同关系的正常进行。

（二）服务期间设立的违约金

《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可以看出，如果服务期与合同期出现重合时，只有“劳动者违反服务期约定的”才需要承担违约金责任，如果劳动者只是违反合同期约定的并不要求承担这一责任。
这种服务期的培训是正常劳动合同之外，双方又订立的一项特殊的培训安排，对用人单位而言是一种权利；对劳动者而言，当其接受这种出资培训则相应地产生了遵守约定的义务。
服务期设立违约金的目的不是针对正常劳动关系的担保，而是基于用人单位履行了特殊投入的先行义务，而对劳动者增加的一项附随义务，因此，此时的违约金没有惩罚性只有补偿性。
大陆法系国家大都认为违约金是契约的条款或从契约，是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式，违约金具有补偿和惩罚的双重性质。而英美法系国家，由于损害赔偿是在不履行合同发问下的补救方法，所以与大陆法系国家相比，英美并不十分重视违约金形式，仅承认违约金的补偿性。 我国一般认为，违约金具有惩罚性和补偿性双重性质。但根据《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”可见，对于用人单位的先行投入，劳动者只要提前离职，损失必然发生；法律这样规定只是为了弥补用人单位的培训投入，只有补偿性，没有惩罚性。

董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》法律出版社2007年版，第272页。
董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》法律出版社2007年版，第275页。

（三）对违约金的限制型立法

《劳动合同法》第二十五条规定，除服务期与竞业限制的情形外，“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”表明我国劳动合同法对违约金采取限制型立法，只有在法律规定的情形下才允许约定违约金，除法律规定的这两种情形外不允许约定违约金，如双方约定，则属于无效条款，这对用人单位的留人方案设计和商业秘密保护都产生了重大影响。
国内首例法院判决飞行员辞职“零赔付”的“稀罕事”，就是一个很好的印证。今年1月份，曾在中国新华航空有限责任公司当了6年飞行员的郭岳炳向公司提出了书面辞职，要求解除劳动合同，并要求航空公司赔偿工资损失、违约金、补发飞行安全奖、补发工龄工资及经济补偿金等共计105万余元。而作为“老东家”的新华航空公司却以为郭岳炳支付了数百万元的巨额培训费用，辞职将给公司造成了巨大经济损失为由，向郭岳炳索赔共计500余万元的违约金和赔偿费。对此，北京市顺义法院近日审理认为，《劳动合同法》赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，郭岳炳已经提前30天告知，符合法律规定，双方劳动合同应予解除，不需支付违约金。
法律之所以允许就劳动者竞业限制事项和服务期事项约定违约金，有其积极意义：首先，那些能够享受用人单位专项培训的劳动者通常是单位中能力较强、职位较高、能够比较多地接触到单位重要经营信息和商业秘密的人员，在劳动力市场上替代性程度不高，甚至是供不应求的劳动者，但在劳动者预告解除制度的保障下，用人单位对他们进行开发的热情和投入会大打折扣。而用违约金的方式将用人单位的预期利益通过合同的期限作了固定，在很大程度上避免了这些人员的任意跳槽而引发的商业秘密泄露。 其次，用人单位就服务期内的专项培训可以约定违约金有其合理性，用人单位有事先投入，对受培训人员在一定期限内应当享有“支配”和“使用”的权利，可以以合同形式明确约定当劳动者违反了这个期限，可用违约金的制度来弥补损失。劳动合同就此对劳动者的辞职约定违约金，不是为了惩罚劳动者或担保劳动合同的履行，而是补偿劳动者因辞职给企业造成的损失。

六、对于劳动者预告辞职权与商业秘密保护的再认识与完善

(一) 再认识

笔者认为，在对待劳动者预告辞职权和商业秘密保护问题应该辩证地看，既要考虑要用人单位的合法权益，也不能忽视劳动者的权益。目前已经出现了天价违约金，对劳动者来说是不公平的、限制了其择业自主权；同时，如果仅仅考虑用人单位一方的利益就容易造成某些企业垄断稀缺人才，对其他用人单位也是不公平的。另一方面，劳动合同法不是万能的，其他问题可以通过其他经济法予以调整，如反不正当竞争法、公司法、知识产权保护法和刑法解决。否则，任意提高违约赔偿金、经济补偿金，不利于劳动者自由流动、也不利于合作。从当前我国劳动关系的实际情况来看，我国的劳动力市场供大于求、集体合同流于形式，劳动者不大可能与用人单位约定合理的经济补偿金或违约赔偿金，更多的情况下是由用人单位单方确定数额，劳动者被迫接受。 同时, 保护商业秘密的传统手段主要是依据《反不正当竞争法》来追究员工的民事侵权责任，但由于举证困难，很多企业也只能望“密”兴叹。在商业秘密保护方面通过设置离职前“脱密期”或者约定离职后“竞业限制”的方式，也可以起到保护用人单位的作用。侵犯商业秘密的主要是“挖人”的新用人单位，立法可以适当考虑让其承担连带责任，以利于公平竞争。

记者张磊、贾远琨：《飞行员辞职判“零赔付”是偶然还是进步？》转帖自中国航空法律网。
张妮：《预告辞职与商业秘密保护如何平衡》，
http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/8/13/bmj-10-06-07-3041.shtml
郑乃群：《论劳动合同的单方解除》，载《山东大学硕士学位论文》。
常凯：《劳动合同立法理论难点解析》中国劳动社会保障出版社2008年版，第288页。

(二) 完善建议

1.约定保密条款

用人单位在签订劳动合同时可依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁止问题事先约定，若出现掌握商业秘密的劳动者单方解除劳动合同后泄露其商业秘密并因此造成重大损失，或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的有竞争关系的企业而降低其市场竞争力的情况，用人单位就可依劳动合同中约定的保密条款，运用法律武器来保护自己的合法权益。
著名的搜索引擎开发者——Google公司，2005年7月20日宣布将在中国建立产品工程研究院，并聘请著名计算机科学家及产业先锋李开复博士担任Google全球副总裁及中国载，负责公司在中国的发展。同日，微软认为李开复违背了其于2000年签署的竞业禁止协议，将Google公司及李开复（Kai-Fu Lee）一并告上法庭，试图以此阻止李开复为自己的主要竞争对手效力。同年9月14日，美国金县高等法院法官Steven Gonzalez就李开复违反竞业禁止协议案作出裁决：李开复可以立即为Google工作，允许Google雇佣微软前副总裁李开复领导其中国研究中心的工作，但条件是工作范围将受到限制，李开复不能从微软招募员工。允许其加入Google，但不能从事有竞争的业务。可见，高级技术人才的“跳槽”会在很大程度上牵动两个有竞争关系的企业利益，为更好的保护原用人单位的商业秘密，可以通过双方对保密条款的约定加以规范。
劳动部在[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第二部分中规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。
因此，笔者认为保密条款的内容可包括（1）商业秘密的可能性和保护商业秘密的内容；（2）劳动者与用人单位给定的保密期限；（3）保密措施，如竞业禁止和在劳动关系终止前六个月，用人单位可单方决定调动劳动者的工作岗位；（4）经济补偿的数额；（5）劳动者违反保密义务的责任及赔偿。

2.保密条款的代价

(1)保密补偿金有其必要性。在劳动关系期间，劳动者保守用人单位的商业秘密是其忠实义务的内在要求。当代社会各行各业的专业化分工日趋细密，劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制，在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职，就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁业条款的同时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁业的承诺和行为，这样才是公平合理的。
有些国家以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。如《德国商法典》（第74）、《意大利民法典》（第2125条）、《比利时雇佣合同法》（第65条）都明文规定须定补偿金，否则协议无效。我国《劳动合同法》也明确了解除劳动合同后的保守商业秘密的问题应由劳动者和用人单位在劳动合同中约定，并要求用人单位在劳动者竞业限制的期限内按月给予劳动者经济补偿，以作为劳动者因此而遭受的择业及从业自由受限制损失的对价。
(2)补偿金应合理。补偿金的支付方法，按照《劳动合同法》的规定，应当在竞业限制期限内按月支付。但对于金额如何确定，按什么标准，法律并未明确规定，可以根据个案中劳动者技能和职位的高低、受限适度及期限等情况确定。但总体上不易过高。从短期来看，高标准的补偿金似乎保护了劳动者的劳动权，但从长远来看，却是伤害了劳动者的劳动权。企业花了很大的人力、物力才拥有的商业民告官，一夕之间化为乌有，给企业造成的损失可想而知。由此，势必影响企业员工劳动权的实现。 不仅如此，这还可能导致企业不愿再进行科技投入，而更愿意互相挖墙脚，不劳而获、损人利己。
从世界各国来看，德国的年补偿金最高的也就是要求原工资的一半以上；美国只要求有约因，即只要事先约定，雇主支付较高的工资就可以主张竞业限制，甚至都不需要再额外支付补偿金；据说法国的补偿标准是最高的，但也仅为年工资的50%，还没有高到100%。因为劳动者毕竟没有丧失劳动能力，按年工资的100%加以补偿没有依据，企业也难以承受。同时，应当注意到，竞业限制其实质是劳动者背后两个企业之间的较量：一个企业高薪挖走另一个竞争对手的员工——这种存储着商业秘密的活化载体，为的却是达到获得其商业秘密的目的。 这种通过恶意挖墙脚以达到获取他人商业秘密的行为正应该是为法律所禁止的，其侵权行为也应该受到法律的惩罚。

刘敢生，杨凯：《劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题》，
http://china.findlaw.cn/info/laodong/laodongzhengyi/hetong/59191_6.html

3.预告辞职主要适用于无固定期限的劳动合同

目前,世界大部分国家和地区劳动立法中关于劳动者的预告辞职权都限制在无固定期限的合同中。如：
《香港雇佣条例》第6条（1）规定，雇佣合约的任何一方均可随时以口头或通知对方其终止合约的意向而终止该合约。
《意大利民法典》规定，对于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的方式和期限发行了通知义务之后解除契约的权利。
《日本民法典》规定，当事人于未定雇佣期间时，各当事人，无论何时均得为解约声明。于此场合，雇佣在解约声明后，经过两星期而终止。
《比利时雇佣合同法》第37第规定，对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止。
《法国劳动法典》规定，如无双方的协定或法院的命令，定期劳动合同只有在一方犯有严重过错或由于不可斥力时，才能解除。不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同的任何一方依法都可以予以终止。在受雇者主动提出解除合同时，是否有解除合同的预告期及预告期的长短，以法律或集体劳动协定为依据；在没有这两者规定的场合，是否有此期限及其时间长短，以当地或本行业的习惯法为依据。
《瑞士债法》规定劳动者行使辞职权时有限制，以接任前手工作为内容的劳动者，前手离职，劳动者虽已试用期满不能在此时辞职。
综上观之，各国立法虽然都赋予了劳动者的单方解除权，但对劳动者单方解除权的行使仍需受法律的严格限制。各国多将用人单位与劳动者纳入同一调整范围，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等。 并且一般都是规定在无固定期限的劳动合同中的。主要是考虑到国外的定期劳动合同一般为临时性劳动合同，且以不定期劳动合同为通例，定期劳动合同为特殊；而我国的固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的期限一般比较短，如果再赋予预告辞职权则对劳动关系的确定不太稳定，用人单位时刻面临着人才流失和竞争力下降的风险，不利于企业的长期发展。

４．确定不同的预告期

我国《劳动合同法》第三十七条赋予劳动者解除劳动合同30日的预告期，这段时间内用人单位可以采取相应对策、寻找其他劳动者以弥补职位空缺；同时也约束劳动关系的双方仍按原合同履行各自权利和义务，因此预告期的立法价值值得肯定。但法律采取“一刀切”的方式，不分劳动者、工作岗位、工作性质及其用人单位的地位均一概采用30天的预告期，不能很好地解决现实生活中的各种问题。
大陆法系两大主要国家都采取了分别规定预告期的制度: 《法国劳动法典》规定，不定期的雇佣合同，在受雇者主动提出解除合同时，是否有解除合同的预告期及预告期的长短，以法律或集体劳动协定为依据；在没有这两者规定的场合，是否有此期限及其时间长短，以当地或本行业的习惯法为依据。
《德国民法典》根据不同劳动者及劳动者在用人单位的工作年限的不同，规定了不用的预告期。第622条规定，职工的劳动关系的终止预知期为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。工人的劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期限。如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月，已存续10年的，预告期限延长到2个月，已存续20年的，预告期限延长到3个月，50年以上的劳动合同，预告期为6个月。
可见，法国、德国是以不同的劳动者及劳动者工作年限的长度确定不同的预告期：对于普通素质劳动者而言，其可替代性程度较高，尤其是在供过于求的劳动力市场环境中，约定较短的预告期即可以满足用人单位安排或招收劳动者以替代辞职者的需要；而对于工作时间较长的劳动者，他们的“单位情节”较重，可能需要经过一段时间的心理调试，所以可以相应地放宽预告期；对于享受特殊待遇并负有保密义务的高素质劳动者而言，考虑到其在原工作单位的特殊地位其在市场的可替代性程度较低，应该约定较长的预告期，国外最长的可以达到６个月，且一般都不少于1个月。一方面方便寻找新的劳动者，减少用人单位因此而受到的冲击和损失，另一方面，较长的预告期也可限制劳动者频繁跳槽。
基于以上考虑，建议参考外国立法的规定，应根据劳动者的岗位、工作期限和享受的特殊待遇的不同给予不同的预告期，同时也可允许当事人通过协商确定不超过法定期间的预告期。

董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》法律出版社2007年版，第197页。 
姜颖著：《劳动合同法论》法律出版社2006年版，第270页。
董保华主编：《劳动合同研究》中国劳动社会保障出版2005年版，第264页。

七、结语

随着市场化程度逐渐加快，员工在不同企业间流动变得更为普遍，跳槽预防和留人安排也开始走进企业的视野。员工离职的原因各不有同，但归根结底是企业的利益与个人的利益不能有效平衡，或是说企业的发展与个人的发展不能达成一致。由于企业与员工之间利益和取向差异性的客观存在，最重要的法律风险防范策略在于事前的跳槽离职预防，注意掌握好企业与员工的平衡协调之道。关键还要考虑到那些掌握高级技能和企业商业秘密的特殊劳动者，他们才是商业秘密保护和竞业限制所规范的主体，不应该扩大到一般的员工。同时，用人单位还应该设计良好的制度、激励机制和沟通渠道，想方设法留住优秀劳动者，通过合理配置人力资源架构，行使必要的干预权，预防突发性跳槽给企业带来的被动。
劳动法和劳动合同法都是社会法的一个重要组成部门，不能仅仅停留在强资本、弱劳工的格局；作为公法与私法的融合体，立法者还应当研究公法与私法之间恰当的配比关系。劳动者层次越高，越是具备用脚投票的能力，也就意味着私法规范的重要性；反之，层次越低，才越应强调公法规范的作用。商业秘密保护和竞业限制涉及的是高层次的员工，应该更多的强调契约的作用。劳动合同法立法宗旨虽然是对劳动者作倾斜性保护，但保护必须有个“度”，从中找出劳动者与用人单位双方关系的利益平衡点。

参考文献：

1. 董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007版
2. 林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》中国法律出版社
3. 张妮：《预告辞职与商业秘密保护如何平衡》
   http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2008/8/13/bmj-10-06-07-3041.shtml
4. 王全兴、侯玲玲：“劳动合同法的地方法法资源评述”，载《法学》2005年第2期
5. 马汉青：《劳动合同法出台，竞业限制改变职场规则》载于《羊城晚报》2006年2月16日
   
6. 王桦宇：《劳动合同法实务操作与案例精解》中国法制出版社2008年版
7. 记者张磊、贾远琨：《飞行员辞职判“零赔付”是偶然还是进步？》转帖自中国航空法律网
8. 郑乃群：《论劳动合同的单方解除》，载《山东大学硕士学位论文》
9. 常凯：《劳动合同立法理论难点解析》中国劳动社会保障出版社2008年版
10. 刘敢生，杨凯：《劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题》，
    http://china.findlaw.cn/info/laodong/laodongzhengyi/hetong/59191_6.html
11. 姜颖著：《劳动合同法论》法律出版社2006年版
12. 董保华主编：《劳动合同研究》中国劳动社会保障出版2005年版
13. 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》， 中国人民大学出版社2001年版

© 2009 TransAsia Lawyers